小伙翟某是名大四學(xué)生，去年 11 月中旬，在一聊天軟件上認(rèn)識(shí)了一名女子。兩人聊得比較投緣，隨后互相添加了微信，得知對(duì)方是名性工作者。翟某出于好奇，以 400 元的價(jià)格約見(jiàn)女子，見(jiàn)面后發(fā)現(xiàn)女子看上去年紀(jì)較大，于是沒(méi)了興致，給了女子 100 元，什么也沒(méi)做，打發(fā)女子離開。

兩個(gè)月后，他接到公安機(jī)關(guān)電話，告知其涉嫌嫖娼，并最終對(duì)其予以拘留 5 日的行政處罰。翟某不服，認(rèn)為自己已主動(dòng)拒絕和性工作者發(fā)生關(guān)系，沒(méi)有實(shí)施嫖娼行為，不應(yīng)予以處罰。但在申請(qǐng)復(fù)議后，該處罰決定仍舊被復(fù)議機(jī)關(guān)維持。公安機(jī)關(guān)給出的理由是，與翟某相約的性工作者王某此前因賣淫被抓，其供述曾與翟某在微信上談妥性交易的價(jià)錢為 400 元。

實(shí)踐中，此類案件并不少見(jiàn)，也經(jīng)常引發(fā)爭(zhēng)議。雙方談好價(jià)格，但最終放棄實(shí)施性行為，這還可以認(rèn)定為賣淫嫖娼嗎？

(相關(guān)資料圖)

贊同者的理由主要有兩個(gè)：

第一是公安部關(guān)于賣淫嫖娼的定義。公安部 1995 年 8 月 10 日《關(guān)于對(duì)以營(yíng)利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《1995 年批復(fù)》）規(guī)定：

" 賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為。賣淫嫖娼行為指的是一個(gè)過(guò)程，在這一過(guò)程中賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結(jié)識(shí)、講價(jià)、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關(guān)的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應(yīng)按賣淫嫖娼查處，處罰輕重可根據(jù)情節(jié)不同而有所區(qū)別。對(duì)在歌舞等娛樂(lè)場(chǎng)所、桑拿按摩等服務(wù)場(chǎng)所查獲的，以營(yíng)利為目的發(fā)生手淫、口淫行為，應(yīng)按賣淫嫖娼對(duì)行為人雙方予以處罰。"

這個(gè)批復(fù)為 2001 年 2 月 18 日公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《2001 年批復(fù)》）所廢止，后一批復(fù)認(rèn)為 " 不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。" 兩個(gè)批復(fù)最大的不同在于，后一個(gè)批復(fù)認(rèn)可了同性之間可以成立賣淫，同時(shí)對(duì)于不再明確規(guī)定賣淫嫖娼的未完成形態(tài)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰。

然而，2003 年公安部針對(duì)山東省公安廳的請(qǐng)示又作出《關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或者發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《2003 年批復(fù)》）。

該《批復(fù)》尤其指明，" 賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達(dá)成一致，已經(jīng)談好價(jià)格或者已經(jīng)給付金錢、財(cái)物，并且已經(jīng)著手實(shí)施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系的，但尚未給付金錢、財(cái)物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理 "。

按照這個(gè)批復(fù)，賣淫嫖娼的未完成形態(tài)，比如賣淫嫖娼未遂，談好價(jià)格，即使未實(shí)施性行為，也屬于賣淫嫖娼，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政處罰。

第二個(gè)理由是類比刑法的規(guī)定，刑法有完成形態(tài)和未完成形態(tài)的之分，完成形態(tài)就是完全實(shí)現(xiàn)了刑法分則關(guān)于某種犯罪的構(gòu)成要件，比如故意殺人罪，張三基于故意，實(shí)施了殺人行為，而且把人殺死了，這就是完成了故意殺人罪所要求的構(gòu)成要件，也就是犯罪既遂。

但是刑法還有一些未完成形態(tài)，如 " 犯罪預(yù)備 " 是為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因未能著手實(shí)施犯罪的特殊形態(tài)；張三準(zhǔn)備殺人，拿著刀，走在路上，看著手機(jī)上的小視頻，結(jié)果掉在糞坑里，摔昏過(guò)去，這就是故意殺人罪的犯罪預(yù)備；

再如 " 犯罪中止 " 是指無(wú)論在犯罪過(guò)程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪行為或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，張三拿著刀殺人，走到路上，看到某老師講刑法的小視頻，感覺(jué)殺人還是不對(duì)的，于是放棄了，或者拿著刀朝李四頭上砍過(guò)去，但是李四頭很硬，只砍了一根頭發(fā)，這時(shí)突然打雷，張三害怕自己遭雷劈，所以放棄了，這都是故意殺人罪的犯罪中止；

" 犯罪未遂 " 則是已經(jīng)實(shí)施犯罪，由于行為人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，比如張三殺人，被害人噴出一股血，張三暈血倒地，被害人逃跑，這就是故意殺人罪的犯罪未遂。

按照這種類比，如果張三嫖娼，李四賣淫，兩人發(fā)生了性關(guān)系，張三叫做嫖娼既遂，李四拿到了錢，叫做賣淫既遂。

如果張三和李四在電話中談好價(jià)格，但是張三后來(lái)覺(jué)得對(duì)不起老婆，放棄了，這個(gè)叫做犯罪中止。如果張三見(jiàn)到李四，發(fā)現(xiàn)李四長(zhǎng)得不好看，放棄了，這個(gè)叫做中止，還是未遂？就很值得研究。

需要說(shuō)明的是，仔細(xì)比較 1995 年批復(fù)和 2003 年批復(fù)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)后者打擊未完成形態(tài)里只限定于著手之后未遂。但是 1995 年批復(fù)則是全形態(tài)打擊，預(yù)備（如以賣淫嫖娼的意圖相互勾引、結(jié)識(shí)）、中止（講價(jià)后自動(dòng)放棄）。只是 1995 年批復(fù)已經(jīng)失效，現(xiàn)在生效的批復(fù)是 2003 年的批復(fù)。

根據(jù)這個(gè)批復(fù)，必要著手實(shí)施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的，才可以進(jìn)行懲罰。如果還沒(méi)有著手，或者由于意志以內(nèi)的原因放棄，這都不再處罰。

然而，何謂賣淫嫖娼的著手，何謂意志以外的原因，這卻存在重大爭(zhēng)議。

比如張三看到招嫖小廣告，心動(dòng)了，加了微信，談好價(jià)格，對(duì)方說(shuō)有點(diǎn)遠(yuǎn)，希望先給打車錢，張三給了 250 塊打車錢，久候女方不至。張三這才發(fā)現(xiàn)自己被騙了。如果認(rèn)為講價(jià)就叫做著手，那么張三就屬于嫖娼未遂，也可能被行政拘留。這也是為什么當(dāng)前很多有過(guò)類似遭遇的人不敢報(bào)案，" 黑吃黑 " 現(xiàn)象比較猖獗。

但是，何謂著手，這其實(shí)非常復(fù)雜。如果從賣淫者的角度，她是沖著錢去的，要開始 " 賣 " 才叫做著手，似乎可以把敲定價(jià)格看成著手。但是如果從嫖娼者的角度，他是沖著嫖去的，講價(jià)還不能叫做著手，似乎要開始進(jìn)行性行為才算是著手。

另外，何謂意志以外的原因，在性侵犯罪中，犯罪人因?yàn)榕较嗝渤舐艞墸话阏J(rèn)為是犯罪中止。但是在嫖娼中，嫖娼因?yàn)榕较嗝矄?wèn)題放棄，則往往被認(rèn)為是被迫放棄。其中的邏輯可能是因?yàn)樵谛郧址缸镏校L(zhǎng)相只是阻礙犯罪的小障礙，但是在嫖娼中，長(zhǎng)相卻是違法阻卻的大障礙。但是這種邏輯是否自洽，值得研究。

正是因?yàn)橹峙c被迫放棄都不太好判斷，這也不可避免導(dǎo)致權(quán)力的擴(kuò)張，可能完全取決于執(zhí)法人員的個(gè)人看法。比如區(qū)分不了嫖娼預(yù)備還是未遂，那干脆認(rèn)定為未遂，判斷不出嫖娼中止還是未遂，那就直接以未遂定好了。相關(guān)執(zhí)法人員的邏輯可能是，嚴(yán)厲打擊賣淫嫖娼，寧嚴(yán)勿寬，反正這些人也不是好人。

對(duì)于這兩種贊同意見(jiàn)，反對(duì)者可能認(rèn)為：

首先，2003 年的批復(fù)不是法律，也不是行政法規(guī)，甚至都不是嚴(yán)格的行政規(guī)章，其法律效力極其有限。同時(shí)，這個(gè)批復(fù)只是對(duì) 1987 年施行的《治安管理處罰條例》的解釋，但是這個(gè)條例已經(jīng)為 2005 年《治安管理處罰法》所廢止，連條例都已作廢，那么對(duì)于條例的解釋似乎也自然失效。這就如同 1979 年刑法為 1997 年刑法所廢止，1997 年刑法生效之前的司法解釋也就隨著 1979 年刑法的失效而自然而然的失去了法律效力。

然而必須說(shuō)明的是，2007 年公安部又發(fā)布《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行﹤治安管理處罰法﹥有關(guān)問(wèn)題的解釋（二）》，在其 " 二、關(guān)于未達(dá)目的違反治安管理行為的法律責(zé)任問(wèn)題 " 中明確規(guī)定：

" 行為人為實(shí)施違反治安管理行為準(zhǔn)備工具、制造條件的，不予處罰。行為人自動(dòng)放棄實(shí)施違反治安管理行為或者自動(dòng)有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒(méi)有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。行為人已經(jīng)著手實(shí)施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰 "。

按照這個(gè)解釋，違反治安管理處罰法的行為，違反預(yù)備不受處罰，但是對(duì)于未遂和造成損害結(jié)果的中止，還是要進(jìn)行懲罰的，只是可以從寬。這其實(shí)完全是類比刑法的規(guī)定。

其次，關(guān)于類比刑法的規(guī)定，雖然很多學(xué)者把《治安管理處罰法》看成小刑法，因?yàn)樗膽土P后果，尤其是行政拘留這種剝奪人身的懲罰方式其實(shí)就是一種輕罪。但是，刑法中的未完成罪屬于修正構(gòu)成要件，也就是總則條款對(duì)分則條款的修正。如果沒(méi)有總則關(guān)于犯罪未遂、犯罪預(yù)備、犯罪中止的原則性規(guī)定，那么按照分則規(guī)定，對(duì)于相關(guān)犯罪的未完成形態(tài)是不能進(jìn)行懲罰的，否則就違反了罪刑法定原則。

因?yàn)橛兄倓t關(guān)于未完成形態(tài)的規(guī)定，分則條款的處罰范圍擴(kuò)大了。這種修正構(gòu)成要件是一種處罰擴(kuò)張事由，所以必須有總則的明確規(guī)定。類似的例子是共同犯罪，比如按照刑法分則 232 條規(guī)定，故意殺人罪就是一人模式，不包括共同犯罪，如果張三殺人，李四教唆，王五提供刀具，對(duì)于李四和王五的處罰是因?yàn)榭倓t有共同犯罪的規(guī)定，如果沒(méi)有共同犯罪的規(guī)定，那么對(duì)于教唆犯和幫助犯（從犯）是沒(méi)有處罰依據(jù)的。

然而，無(wú)論是《治安管理處罰法》，還是《行政處罰法》，都并沒(méi)有對(duì)于未完成形態(tài)進(jìn)行處罰的原則性規(guī)定。事實(shí)上《行政處罰法》第三十三條還規(guī)定：" 違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。" 這也表明，行政處罰以結(jié)果為原則，如果沒(méi)有危害后果，是不宜進(jìn)行行政處罰的。因此，無(wú)論是 2003 年的批復(fù)，還是公安部 2007 年的解釋可能都與處罰法定原則是相違背的。

每一個(gè)個(gè)案都促進(jìn)了我們對(duì)法律的理解，更多認(rèn)識(shí)法治的真諦，這也真是學(xué)術(shù)研究與公共討論的意義之所在。總之關(guān)于賣淫嫖娼是否處罰未遂是一個(gè)值得進(jìn)一步研究的問(wèn)題。